【笔者按】
作为辩护人，在办理该起未成年人强奸罪案中因为嫌疑人的特殊家境让笔者两次感动落泪，但是感动归感动，感动不能代替法律。嫌疑人就算是未成年，一旦涉嫌犯罪也应该受到法律的惩罚。今天晚上的行文，只是从法律的角度对案件进行分析，并没有干扰司法机关办案之意想，仅限交流学习。现结合该案件，就贺某某是否适用轮奸情节提出个人见解，敬请指正。
【基本案情】
被告人江X、胡X、李X、肖X及贺某（其中李X、肖X、贺某均未到刑事责任年龄，本人系贺某的辩护人）约好到市某酒吧玩耍，几个人在同一个酒店开具了408、409号两间房后再到酒吧，进入酒吧江Ⅹ、胡X、李X、肖X四人就在一起订台喝酒，而贺某就一个人到其他台上找另外的朋友喝酒玩耍。
江、胡、李、肖X四人大约在凌晨0点就一起打车回酒店，并把在酒吧一起认识喝酒已经喝醉的田XX女孩子（田XX未满14周岁）带回409房。尔后，江X提出说，谁先上，并给胡、李、肖X每人发了一个套子，他们先后与田XX妹子发生了性关系。
大约凌晨1点半左右，贺某也从酒吧出来打车来到了酒店，敲打408房没有人开门，就跑到409房间拿房卡，409房内的人告诉408房有人，可能在洗澡，随后贺某继续敲门，408房门打开了，贺某就洗澡准备睡觉时，听刚在408洗澡的人说，409有个女孩子喝酒醉了，可以与其发生关系，欲望升级的贺某来到409也与田XX妹子发生了关系。
几天后，女孩子报警，江、胡、李、肖、贺某均涉嫌强奸罪被公安机关抓获归案，并被认定构成轮奸行为。
本案中，对于认定江、胡、李、肖X与贺某的行为均构成强奸罪无异议，但对于贺某以承继共犯身份实施强奸罪的行为适用“轮奸”的加重处罚情节，笔者作为有异议。
【观点交换】
司法机关意见认为：贺某构成轮奸，理由是客观上其承继了江、胡、李、肖Ⅹ的先行行为，利用被害人“醉酒”不能反抗的状态，连续地对被害人实施了强奸，应当同时承担先行行为所产生的后果，依法认定几人均构成轮奸。
笔者法律观点认为：贺某主观上并未与江、胡、李、肖Ⅹ在对被害人实施过奸淫行为存在次序上的安排，故不符合“轮奸”情节对于先后次序的限定，因而不构成轮奸。
承继共犯是共同犯罪在法理上的一种分类。承继的共同犯罪是指，先行行为人已经实施了一部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了的时候，后行行为人明知这一犯罪事实而参与进来，或单独或与先行行为人一同，将剩余行为实行完毕。
在承继的共同犯罪中，并非所有后行为人对其参与前的事态均不负责任，而应考察先行为人的行为是否已形成危害结果。如在已经形成危害结果之后加入犯罪，则对该危害结果不必承担责任。如先行为人行为尚未形成危害结果，后行为人参与共同犯罪的，应当共同承担罪责。危害结果应当是既成的事实，事态发展的最后状态，正确区分犯罪过程和危害结果是决定后行为人是否承担前行为人行为责任的关键。
首先，贺某不符合“轮奸”的有序性内涵。现行刑法关于轮奸的完整表述是“二人以上轮流强奸”，即两名以上男子轮流对同一妇女进行强奸或者对同一幼女进行奸淫的行为。该解释中具有限制意义的用语有 “二人以上”和“轮流”。“二人以上”是指实施轮奸的行为人数必须是复数，也即限定了一人连续多次强奸不能构成轮奸；“轮流”则是指依次序一个接替一个地实施强奸行为。在本案当中系由江、胡、李、肖X几人对于强奸次序进行了安排，其在自己对被害人实施强奸行为后，贺某才从酒吧回到酒店，听到“谁想上就上”的唆使下才对被害人实施强奸，主观上具备“二人以上”和“轮流”的关键要素，且贺某确在其“谁想上就上”的唆使下对被害人实施了奸淫行为，应认定其构成是轮奸；但对于贺某而言，其主观上对于行为次序与江、胡、李、肖X并无通谋或商议，无法体现贺某主观上对“有序性”的安排或接受，因此不宜认定其行为构成轮奸。
其次，承继者贺某对于先行为并无加功。需要明确的是，在承继的共同犯罪中，如果后行为并未对前行为的行为予以物理或心理上的加功，那么后行为人的行为不可能成为先结果的原因，因此必然不能将先行为造成的结果归责于承继者。湖南君杰律师事务所许小军律师解析说，结合本案，贺某并没有为江、胡、李、肖Ⅹ第一次完成强奸行为提供物理或心理上的帮助；更没有与他们几人之间没有形成强奸被害人的共谋。因此，江、胡、李、肖X几人的结果均也不能归责于贺某，故此，笔者认为贺某的行为不构成轮奸。（文／湖南君杰律师事务所许小军）
